02 set Receita Federal não se dá por vencida na exclusão do ICMS da base do Pis/Cofins

Eduardo Garcia de Lima

Receita Federal apresenta nova tese, que contraria o texto da lei,

em prejuízo dos contribuintes

Ainda sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, a Receita Federal editou o PARECER INTERNO COSIT nº 10, de 01 julho de 2021[1], agora exigindo que na apuração de créditos a compensar o contribuinte deve excluir o ICMS destacado na nota fiscal, sob o argumento de que o imposto não compõe o preço da mercadoria.

Porém, esta nova tese da Receita Federal não deverá prosperar.

Isso porque a decisão do STF no RE 574.706[2] determinou apenas a exclusão do ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo para incidência do PIS/COFINS, vez que o ICMS não integra o conceito de faturamento, e, consequentemente, não se sujeita à incidência destas contribuições, cuja decisão é definitiva e deve ser cumprida. É importante destacar:  o STF nada disse sobre as normas que tratam da apuração de créditos de PIS/COFINS.

A par disso, observa-se que a legislação vigente sobre o PIS/COFINS trata em distintas oportunidades sobre a base de cálculo e tomada de créditos, conforme se vê na Lei nº 10.833/2003[3]. Especificamente, a incidência, que delineia a base de cálculo, e que é a única matéria afetada pela decisão do STF, está baseada nos artigos 1º e 2º da referida lei. Diferentemente, as regras de tomada de créditos, que constituem autorizações expressas na mesma lei, está baseada no artigo 3º. E o que se extrai do art. 3º é que o contribuinte pode tomar crédito sobre toda a despesa incorrida com serviços e mercadorias adquiridas como insumo, sem que haja qualquer determinação legal para exclusão do valor destacado de ICMS. E, insista-se, sobre tomada de crédito não se manifestou o STF.

Portanto, de acordo com a legislação vigente, especificamente o artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, não há espaço para a interpretação do PARECER INTERNO COSIT nº 10, de 01 de julho de 2021, cujo entendimento, para prevalecer, depende de uma modificação na legislação, ou seja, depende de uma lei nova, com o objetivo de alterar o art. 3º, cuja lei nova, se e quando for promulgada, não poderá retroagir.

Daí nosso entendimento, de que a tese sustentada pela Receita Federal no PARECER INTERNO COSIT nº 10, de 01 julho de 2021, não se sustenta.

E como este novo parecer da Receita Federal já teve o respaldo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, resta claro que, para fazer valer seu direito, reconhecido pelo STF, o contribuinte, infelizmente, ainda terá que enfrentar o fisco no âmbito administrativo ou judicial.

Eduardo Garcia de Lima, advogado, é sócio da Garcia de Lima Sociedade de Advogados, especialista em Direito Tributário e mestre em Direito Econômico pela PUC-SP.